侵权责任与违约责任的竞合问题
1、一、侵权责任与违约责任竞合概论（一）侵权责任与违约责任竞合的相关概念及特征从民法上看,竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生,并使这些权利之间发生冲突的现象。责任竞合是指包括规范竞合和民事责任竞合，由于规范竞合包括发生在不同的法律领域，既构成刑事责任又成立民事责任的情况，以及发生在同一领域而导致多种民事责任或者责任方式的成立，形成民事聚合的情况。民事责任竞合指的是同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可以成立几种民事责任，但受害人只能选择其中之一而请求，这不同于民事聚合中受害人可以向行为人请求多种并存的民事责任。民事责任竞合在实践中最常见的就是侵权责任与违约责任的竞合。就违约责任和侵权责任的竞合而言,是指一个违反民事义务的行为同时符合违约行为的要件和侵权行为的要件,从而导致违约责任和侵权责任一并产生，且基于一个不法行为产生的违约责任和侵权责任相互交叉重叠的法律现象。在解释两者产生竞合的原因之前有必要对“侵权责任”和“违约责任”两者进行概念的区分。侵权责任，是指行为人因其侵权行为而依法承担的民事法律责任。其特征如下：第一，侵权责任是因违反法律规定的义务而应承担的法律后果。需要强调的是违反法律规定的义务才构成侵权责任，违反当事人自行约定的义务则构成违约责任；第二，侵权责任以侵权行为的存在为前提。这个命题存在的前提是没有免责事由的出现，并且该命题的反命题即“有侵权责任就一定有侵权行为”也是成立的；第三，侵权责任的方式具有法定性。侵权责任的方式以及具体内容都有法律的明文规定，这与“违约责任”的约定性是不同的；第四，侵权责任形式具有多样性。侵权责任主要体现为财产责任，但不限于财产责任。《民法通则》第134条中规定，承担民事责任的方式不仅有“返还财产”、“赔偿损失”、“支付违约金”的财产责任形式，也包括“停止侵害”、“排除妨害”、“消除危险”、“恢复原状”、“修理、重作、更换”、“消除影响、恢复名誉”、“赔礼道歉”的非财产责任形式；第五，侵权责任具有优先性。《侵权责任法》第4条规定，“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”。违约责任，是指因违反合同约定的义务或者违反合同法规定的义务而产生的责任，与侵权责任一样同属于民事责任之中。
2、（二）侵权责任与违健懔惋菹约责任的区分对于二者的区分除了在上文对二者进行概念区分时所涉及到的两点区分，下面引用王利明教授的文章进行大致区分，王利明教授膈套甘勰主要从四个方面来论述：第一，从违反义务的性质进行区分。从违反义务的性质来看，合同责任是因为违反了合同义务而产生的责任，合同义务主要是约定的义务。我国《合同法》第60条规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”侵权行为都是一种违反法定义务的行为，侵权行为所违反的法定义务主要可以分为如下几类：一是侵权行为法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性的义务；二是侵权法设定的具体的作为或不作为的强行性义务；三是侵权法之外的其他法律、法规所设定的作为或不作为的强行性义务；第二，从侵害的对象来区分。从侵害对象的角度来看，违约行为所侵害的是一种相对权即合同债权，侵权行为所侵害的是一种绝对权。侵权法所保护的权利与利益应当具有以下几个特点：其一，这种权利或利益必须是私法上的权利或利益，是特定的民事主体的权利或利益而不是社会公共利益或受公法保护的利益；其二，这种权利或利益应当具有确定性；其三，这种权利或利益应当具有排它性；其四，民法对这种权益的侵害能够给予一定的救济。民法是否能够提供补救，是某种行为是否能够构成侵权行为的最关键因素；第三，根据事先是否存在合同关系进行区分。当事人之间是否事先存在着一种合同关系，是区分违约和侵权责任的标准。在一般情况下，当侵权行为发生时，行为人与受害人之间不存在某种法律关系，而只是因为侵权行为的发生才使得双方发生了损害赔偿之债的关系。对违约行为来说，当事人双方事先必然存在着一种合同关系。因为违约行为的发生是以当事人之间存在合同权利义务为前提的；第四，从侵害的后果来区分。违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿，而且因为违约造成的损失，并非都应当由违约方赔偿，只有那些违约方在订约时能够合理预见到的损失才应由违约方赔偿。但因为违约造成人身伤亡和精神损害，一般不应当由合同法提供补救。而侵权损害赔偿，既包括财产损失，也包括人身伤害和精神伤害，只要是因为侵权所造成的各种损失，无论是直接损失还是间接损失，都应当由侵权行为人赔偿。按照这样一个分类标准，只要发生了人身伤亡和精神损害，就应当将其归入到侵权的范畴。（三）侵权责任与违约责任竞合产生的原因双方的竞合所产生的原因有：第一，违反约定性义务的同时违反强行性义务。违反约定性义务则应承担违约责任，违反强行性义务则应承担侵权行责任。这一原因是竞合产生的前提和基础；第二，存在违约性侵权和侵权性违约。违约性侵权行为，即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权行为的构成要件。例如：买卖合同交付的标的物质量不合格（违约行为）致他人人身或者财产损害（侵权行为）；侵权性违约行为，即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的，符合违法行为的构成要件。例如：保管人无权处分保管物而将保管物出卖给第三人，则无权处分人使寄存人受到损失的行为是侵权行为，同时又构成违反保管义务的违约行为。竞合产生的重要条件是基于一个不法行为而产生违约责任和侵权责任相互交叉重叠，即行为人对这个民事行为需要承担违约责任或者是侵权责任；第三，合同相对性规则的突破使第三人作为受害人享有双重请求权。在我国过去的民事法律中，由于对民法的研究尚未深化，法律中并未对责任竞合问题进行过任何规定。在司法实践中也仅有最高人民法院在1989年《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，对责任竞合进行了规定：一个法律事实或法律行为有时可以产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但我国新的《合同法》对侵权责任和违约责任的问题在《合同法》第122条已作了明文的规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任”。
3、二、侵权责任与违约责任竞合的限制问题违约责任和侵权责任的竞合是一个非常复杂的法律现象,是否篁滏冈房恰当且有效地调整违约责任和侵权责任的竞合维咩缡朊问题关系到民事主体的合法利益的保护。（一）三种立法模式1、禁止竞合模式。禁止竟合模式以法国民法为代表。法国民法奉行法条竞合理论,认为适用同一事实的数个规范之间具有位阶关系,或为特别关系,或为补充关系,或为吸收关系,而仅能适用其中某一种规范,即认为债务不履行是侵权行为的特别形态,只有在没有合同关系存在时产生侵权责任,在违约场合只能寻求合同补救方法。2、允许竞合模式。允许竞合模式以德国民法为代表。德国判例、学者通说采用请求权竞合理论,认为一个具体事实具备侵权行为与债务不履行的要件时,应就各个规范加以判断,所产生的两个请求权独立并存,债务人不妨择一行使,若其中一个请求权已达到目的而消灭时,则另一个请求权也随之消灭。3、有限制的选择诉讼模式。有限制的选择诉讼制度为英国法的模式。根据英国法,如果原告属于双重违法行为的受害人,那么他既可以获得债权之诉的附属利益,也可以获得合同之诉的附属利益。当然,英国法解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度,它主要涉及诉讼形式的选择权,而不涉及实体法上的请求权的竞合问题。（二）我国相关规定以及国内学者的态度我国对违约责任和侵权责任竞合问题采取了从竞合禁止的立法模式逐步向有限制地允许竞合过渡的调整方式。我国新的《合同法》对侵权责任和违约责任的问题在《合同法》第122条已作了明文的规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任”。这一法律规定的基本精神采用了以德国民法典为代表的允许竞合模式。关于侵权责任与违约责任竞合的争论学界没有停止过争论。有学者主张对此进行限制，如王利明教授认为，允许受害人选择请求权并不意味着对责任竞合在法律上不作任何限制,否则会产生大量不必要的竞合现象,其结果必然容易造成合同法和侵权行为法的内在体系的紊乱,而且不利于合同法和侵权法的适用。所以,他主张通过法律和判例明确规定多重违法行为在何种情况下才发生责任竞合问题。有学者对此部分认同，同时也提出他们的意见，“王先生的主张对违约责任和侵权责任体系的完善,对便于法院授引法律、确立责任,是有积极促进作用的。但民事立法的目的在于充分保障民事主体的权益,贯彻当事人意思自治原则;而上述举措既未贯彻意思自治原则,也不能充分保障受害人权益。因此,我们不主张对竞合及选择请求权作过多的限制,而应首先承认并尊重竞合的存在,并在此基础上找出妥善解决的办法”。同时也有学者对我国《合同法》第122条规定及其所采用的“允许竞合和选择请求权”制度的原则提出了异议，他们认为《合同法》对责任竞合只是作了原则性的规定和概括性的规定,仅指出允许责任竞合的存在,并允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择,但不能同时基于两种责任提出请求。另外应该指出,有些法院在处理责任竞合案件时,过于僵硬,并不符合法律的“公平”原则。但可喜的是在我国学术界中有人提出处理责任竞合问题的较成熟的方法,其中最具有代表性的要算江平教授。他在《合同法精解》中解释《合同法》第122条中提出:“有时当责任竞合时可以双重使用请求权(即违约责任和侵权责任)”（三）我国司法实践具体案例纵使学界众说纷纭，然而司法实践还是遵循“二者择一”的原则。2007年3月，原告何长恩在被告零售商郑仁旺处以1元的价格购买了一瓶某品牌纯净水，该纯净水为被告郑仁旺从被告批发商徐秀中处购进。当原告何长恩正欲开盖饮用该瓶纯净水时，发现水中有一蚊子悬浮其中，并且水中含有浑浊物。看到此种情景，何长恩心理产生恐惧，没想到自己长期饮用的某品牌纯净水竟如此的不纯净。一怒之下，何长恩向消费者协会进行了投诉，但未能与对方达成协调。因该瓶纯净水为某饮料公司生产，故何长恩于2007年7月16日以生产商某饮料公司、批发商徐秀中、零售商郑仁旺为被告向当地人民法院提起诉讼，要求三被告赔偿人民币8万元。分析本案应属于违约责任与侵权责任的竞合。第一，被告生产商某饮料公司、批发商徐秀中、零售商郑仁旺构成违约，应承担违约责任。原因在于被告与原告的买卖行为形成了合同关系，并且被告零售商郑仁旺给付的是一瓶存有蚊子的质量不合格的纯净水，存在违约行为。故而应承担违约责任；第二，生产商某饮料公司、批发商徐秀中、零售商郑仁旺的行为构成侵权。侵权民事责任分为一般侵权责任和特殊侵权责任，本案中被告为一般侵权责任。原因在于被告生产、销售质量不合格的纯净水的行为明显具有违法性，再者被告生产、销售质量不合格的纯净水侵害了消费者何长恩在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，造成了何长恩的财产损失，存在损害事实，其次正是因为被告销售质量不合格的纯净水的行为造成了对何长恩的人身、财产安全的损害，行为与损害事实存在因果联系。故而应承担侵权责任。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行行，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任”。该条以立法的形式赋予了当事人请求选择权，即违约责任与侵权责任竞合的情况下，当事人有两项请求权，但只能在两项请求权中选择一项行使。具体在本案，原告何长恩要求被告赔偿8万元即选择了提起侵权之诉，法院应按照侵权之定性适用法律对案件进行了审理。
4、三、侵权责任与违约责任竞合之浅见综合分析上述学界的各种理论以及我国相关法律立法、司法实践中所遵循的原则，笔者比较赞同国内以江平教授为代表的主张“双重使用请求权”的观点，即不予侵权责任与违约责任竞合以限制。即便如王利明教授所说“允许受害人选择请求权并不意味着对责任竞合在法律上不作任何限制,否则会产生大量不必要的竞合现象,其结果必然容易造成合同法和侵权行为法的内在体系的紊乱,而且不利于合同法和侵权法的适用”，这种观点考虑到了法律的现实操作性问题，有其合理性，但并不能成为一个十分可靠的依据。侵权责任与违约责任都是被法律所明文规定的，两者都有合法依据，为什么不能二者兼顾而是二者择一呢？如果说限制竞合制度有利于防止责任竞合现象的过于泛滥,那么笔者认为限制竞合将混淆责任竞合的实质含义,造成立法的不公正。例如，一个完全民事行为能力人某甲在商店购买电热水袋，店主明知该热水袋质量低劣，可能会造成危险事故还是将其卖予了某甲，某甲回去正常操作使用却发生了电热水袋爆炸事故，将其炸伤。这一事例也属于侵权责任与违约责任竞合，其中根据《侵权责任法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”即某甲可以要求店主承担侵权责任，也可以要求店主承担违约责任。但如果根据《合同法》122条的规定，某甲只能选择一个。但若受害人在两种责任中只选其一,还不足以保护受害人的合法权益。那该怎样均衡当事人的利益呢?显然，《合同法》的第122条规定是存在缺陷的，这样的规定无法完全保护受害人的利益。同时又有人会提出“若同时满足受害人的双重请示权,将损害侵权人的合法权益”之说，这的确是一个难以解决的问题。曾有人提出用数学集合的原理来解决这一问题，但法律问题毕竟不同于代数问题，其实践操作性也不大。因此，我们还是得从法律的角度出发寻找一条最佳途径。笔者认为，可以适当借鉴刑法当中的原则和内容。刑法中也有基于一个行为而触犯数种罪名的犯罪形态即想象竞合犯。而刑法将其归类为实质的一罪，并以“从一重处断原则”处理。同样的，我们也可以在民法中对责任竞合实行“从一重处断原则”，即在规定民事责任部分的时候规定一个类似于刑法中的“加重情节”。这样既没有割断两种责任的内在联系，造成立法的不公正，同时也减少了实践操作的困难程度。但是，笔者不得不承认在一般情况下，不以过错的轻重作为确定民事责任轻重的依据，这是由民事责任的性质和目的决定的，这也是民事责任与行政责任和刑事责任的不同之处。当然，上述解决办法只是笔者的浅薄粗陋之见，因为每一种观点都会存在诸多不足之处，但笔者认为要真正地解决这一问题还是得通过立法的方式来解决，笔者的观点也是以完善立法为出发点，并不是单纯的“二者择一”来避免竞合，也不是单纯的“双重请求”造成双方权益失衡，而是基于实际、根据法的正义性来承认并规范“侵权责任与违约责任竞合”这一法律现象。
5、参考文献：[1]吴庆宝：《法律适用》月刊，2002年8月，第197期[2]胡卫国：《违约责任与侵权责任竞合研究》，《法制与经济》2006年第4期[3]陈向军、张再芝：《浅析违约责任与侵权责任竞合——论〈合同法〉关于责任竞合规定之不足与完善》,《黄冈师范学院学报》2003年7月第23卷第4期[4]舒瑶芝：《侵权责任与违约责任竞合的探讨——兼评〈合同法〉第122条的规定》,《河北法学》，2002年5月第20卷第三期[5]王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》,《法学》2002年第5期[6]郑英龙：《试论违约责任与侵权责任竞合的法律处理》，《浙江省政法管理干部学院学报》，2001年05期[7]陈亚芹：《论国际私法中合同责任和侵权责任竞合问题的处理》,《云南大学学报法学版》，2008年1月