细说驰名商标的跨类保护

　　驰名商标的跨类保护问题一直是广大的商标使用者，以及相关从业者，包括广大商标类知识产权的法律从业者，以及关注商标领域的社会各界人士关注的问题。现在的问题是，大家都知道“驰名商标的跨类保护”这个短语，但是可能并不了解，驰名商标的跨类保护应该在什么时候用，怎么去用。而本文写作的目的，就是为了帮助大家了解驰名商标的跨类保护应该在何时用，以及怎么去用的问题。

　　1、什么叫驰名商标的跨类保护？

　　按照惯例，还是先来说下相关的概念，如果你已经对“驰名商标的跨类保护”这个概念已经非常熟悉了，可以自行跳过该小节。要讲驰名商标的跨类保护，我们应该先了解下什么是驰名商标。根据由中华人民共和国国家工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和保护规定》第二条的规定：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”

　　由于该法对于是专门针对驰名商标规定的法律，对于驰名商标在法律上的运用有指导性作用，因此，该法第二条的规定，我们也应该理所当然的认为是“驰名商标”的最适合的定义，即在我国的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

　　而所谓的跨类保护是什么？跨类我们都是指，就是将对该商标的保护从其注册类别，扩大到其他类别。而根据我国国家工商行政管理局商标局根据世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》（即《尼斯分类》），以及我国自1988年11月1日起采用国际分类以来的使用实践，针对中国的国情实际对商品和服务的类似群组及商品和服务的名称进行了翻译，调整，增补和删减而制订的《类似商品和服务区分类表》中，我们可以得知，目前我国将“商品和服务”的类别分为45类。而我们这里说的跨类，主要说的，就是“跨”的《类似商品和服务区分类表》中的“类”。

　　写到这里，“驰名商标的跨类保护”的定义就出来了。即在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，进行跨类别的保护。虽然定义有了，但是，还有三个问题没有解决：1）如何认定为驰名商标？2）是所有的驰名商标都可以获得跨类保护的“待遇”吗？3）跨类保护所涉及的仅仅法律依据仅仅是《商标法》及其相关的司法解释吗？下面先来为大家解决第1）个问题，即如何通常在实际诉讼过程中，如何认定为驰名商标。

　　2、驰名商标的认定

　　2.1 驰名商标的认定

　　目前在我国相关的法律和司法解释中，对于“驰名商标的认定”进行了详细规范的，主要的依据是《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十四条第一款的规定，即，“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：

　　（一）相关公众对该商标的知晓程度；

　　（二）该商标使用的持续时间；

　　（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

　　（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；

　　（五）该商标驰名的其他因素。”

　　不知道各位是否注意到该法条中的用词。也就是说，上面的法律条款仅仅是要“考虑”的因素吗？《驰名商标认定和保护规定》的第十条为我们提供了佐证。该条规定：“商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应当综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。”因此，从综合上来说，上面的条款只能给法官在实际诉讼过程中提供一部分法律依据。

　　另外的一部分依据主要在“相关公众”这方面。这里提到的相关公众指的是什么人呢？根据《驰名商标认定和保护规定》中，第二条第二款的规定显示，“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”简单地说，“相关公众”包括以下群体：

　　1、该商标的消费者；

　　2、该商标的相关法人或自然人；

　　3、该商标的销售者。

　　有了“相关公众”的同时，又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第十条，以及《驰名商标认定和保护规定》的第十一条规定的解释，我们就可以得出如下结论：在认定商标是否为“驰名商标”的时候，先要经过在比对对象隔离的状态下，通过对商标整体比对之后，考虑在相关公众一般注意力的情况下，请求保护的“商标”的“商标显著性”以及“商标知名度”是否高。如果都达到了，那么，该商标就会被认定为“驰名商标”，反之，则认定失败。

　　因为《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

　　（一）以相关公众的一般注意力为准；

　　（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

　　（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

　　同时，《驰名商标认定和保护规定》的第十一条也做出了相类似的规定。该条规定：“商标局、商标评审委员会以及地方工商行政管理部门在保护驰名商标时，应当考虑该商标的显著性和驰名程度。”

　　可能还有的朋友不太懂：什么叫做相关公众的一般注意力呢？实际上，在目前的《商标法》及其司法解释中，并没有对这个问题做出详细解释。不过笔者认为，由于每种商品面向的消费者，即相关公众的1群体中，有对该种或该类产品有深入了解的，也都对该种或该类商品只是知道的。因此，法官在实际的诉讼过程中，会取舍个中间点，即以该商品的大多数消费者的注意力为准。

　　2.2 驰名商标的认定原则

　　根据《驰名商标认定和保护规定》第四条规定：“驰名商标认定遵循个案认定、被动保护的原则。”因此，我们可以说，驰名商标的认定原则可概括为8个字，即“被动保护”和“个案认定”。首先我们来说说“被动保护”是怎么回事吧。所谓的“被动保护”很简单，就是不告不理。法律依据？当然有啦！首先，《商标法》第十三条第一款规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。”同时，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”因此，不用笔者说别的了吧？

　　接下来为您讲讲什么叫个案认定。所谓的个案认定就是指：认定驰名商标只能在具体案件中认定,不能离开具体案件认定驰名商标。举个例子来说，有的商标仅仅是在某个区域中属于驰名商标，离开该地理范围之后，它就不是驰名商标了。因此，这样的“驰名商标”也许在其和同区域的企业发生商标纠纷的时候，可以认定为“驰名商标”，但在同外区域的企业发生商标争议的时候，是很难认定为“驰名商标”的。当然，在“驰名商标”的“跨类保护”的案件中，还有一个很重要的原则，那就是“按需认定原则”，这个笔者会在后面讲到的。

　　3、所有的驰名商标都能获得“跨类保护”的待遇吗？

　　经历了千辛万苦之后，我们的商标终于被法院认定为“驰名商标”了，那么，是不是就一定会获得“跨类保护”这样的待遇呢？套用《天龙八部》中，包不同的口头禅：“非也非也！”认真地说。并不是每一个驰名商标在涉及到诉讼的时候都能享受到“跨类保护”的待遇的。

　　首先，要看“争议商标”和“引证商标”是否构成了“相似或近似”。例如，在“世纪宝马与宝马公司商标侵权及不正当竞争案”中，“世纪宝马”在其衣服等商品的商标上所带有的“蓝白造型MBWL及图”就构成了“相似或近似”的情况。

　　那么，究竟什么样的商标构成“相同或者近似”呢？根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

　　还拿上面的“宝马案”说事。首先，各位看官通过对比就可以发现，“世纪宝马”所持有的“侵权商标”无论是从其发音，还是该商标的整体外形，以及就一般公众而言，都构成了“相似或近似”宝马汽车的商标。同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定：“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。”也正是因为上述原因，法院认定“世纪宝马”侵犯了“宝马汽车”的商标专用权。

　　不仅是《商标法》及其相关的司法解释，《反不正当竞争法》中也有类似的规定。该法第五条第一款第（二）项规定：“经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，即以不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。”

　　同时，《反不正当竞争法》第五条第一款第（三）项规定：“经营者不得采用擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”。

　　其实，笔者一直认为，那些仿冒各种“驰名商标”的商家就是要借着“驰名商标”力量“搭便车”，以便达到促进自身产品的销量增长的目的，本身就是一种“不正当竞争”的行为。这也就是为什么，现在很多涉及到“驰名商标的跨类保护”的问题时，都会涉及到《反不正当竞争》法的相关法条。

　　其次，你要保证你的商标的著作权归自己，也就是，你的商标要有能证明的“独创性”。这样，当别人侵犯你的商标专用权的时候，你才能挺起腰杆为为自己捍卫应得的权利。

　　例如，前一段时间闹得沸沸扬扬的“兰博基尼商标案[2]”，就已经为我们敲响了“商标著作权”的警钟。根据判决书的相关内容，笔者发现，“兰博基尼”向法院提供的“商标著作权证明”仅仅是一份以个人名义签署的文件！也就是说，这份文件根本没什么卵用，没有法律效力，那也就谈不上运用旧《商标法》的第二十八条[2]来保护自己的商标了。

　　4、跨类保护所涉及的仅仅法律依据仅仅是《商标法》及其相关的司法解释吗？

　　在为大家解决完第二个问题之后，该为大家解决第三个问题了，即跨类保护所涉及的仅仅法律依据仅仅是《商标法》及其相关的司法解释吗？答案当然是否定的。

　　4.1 《商标法》及其司法解释仅仅是一部分

　　虽然，“驰名商标的跨类保护”看起来仅仅是“商标专有使用权”方面的争议，但正如笔者前文所言，冒用“驰名商标”的行为从本质上来说，就是打着“驰名商标”的旗号来为自己谋利。从另一个方面来说，冒用“驰名商标”的行为一般都会对“驰名商标”的真正持有人带来声誉，以及金钱等方面的损失。因此，其本质是一种“不正当竞争”的行为。所以，想要让“驰名商标”获得“跨类保护”待遇的企业，还应在“诉讼请求”中加上“反不正当竞争”方面的内容。

　　从法条的角度而言，《商标法》第十三条第三款、第十四条第一款、第三十条、第三十一条、第五十七条第一款第（一）、（二）项、第五十八条；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条；《驰名商标的认定和保护法规》第三条和第十条等；《反不正当竞争法》中的第五条第（一）项、第（二）项和第（三）项都和“驰名商标的跨类保护”有非常密切的联系。当然，由于每个案子的各个方面均有不同，因此，我们应该具体情况具体分析，切不可生搬硬套。

　　4.2 跨类究竟能跨多远？

　　说了这么半天，还有一个重要的问题没和大家说清楚，那就是：“跨类保护”究竟能够“跨”多远？

　　从《商标法》的角度上来说，驰名商标的“跨类”究竟能跨多远的问题，取决于其与所跨的相应类别的相关度的高低。举个例子来说，A企业本身有一个经过认可的医药类“驰名商标”。“可巧”的是，一个做“浴巾、纺织品毛巾、洗涤用手套”类的企业B也有一个与其相近似的商标。如果此时，A想通过“驰名商标的跨类保护”的方式告B企业，A毫无胜算。因为，A的商标是一个医药类商标，其与“浴巾、纺织品毛巾、洗涤用手套”的关联度实在是太低了。因此，从《商标法》的角度来说，“驰名商标”所跨的类别，与其所跨的相应类别的相关度的高低。

　　所以，综上所述，我们在前文中为大家提的三个问题现在也有了相应的答案了。首先，不管是法院也好，还是商标局以及商标评审委员会也罢，在认定商标是否为“驰名商标”的时候，先要经过在比对对象隔离的状态下，通过对商标整体比对之后，考虑在相关公众一般注意力的情况下，请求保护的“商标”的“商标显著性”以及“商标知名度”是否高。如果都达到了，那么，该商标就会被认定为“驰名商标”，反之，则认定失败。

　　其次，并不是所有的驰名商标都会获得“跨类保护”的待遇的。首先，要看“争议商标”和“引证商标”是否构成了“相似或近似”。同时，你要保证你的商标的著作权归自己，也就是，你的商标要有能证明的“独创性”。简而言之，只有证明这个商标是你自己的，法院才会根据相关的法律条文给予相应的保护措施。

　　最后，跨类保护所涉及的法律条文，不仅仅有《商标法》及其司法解释，同时还有《驰名商标的认定和保护规定》、《反不正当竞争法》中的内容。而并不是仅仅涉及到《商标法》中的内容。

　　                                                                              任驰

　　                                                               2016年9月29日重写版