2015考研法学重要考点：正当防卫制度

1、　　第一，必须存在现实的不法侵害。

　　发生不法侵害是实施正当防卫的前提条件，没有不法侵害事件的发生正当防卫也就无处谈起。对此我们需要解释三点：首先，对合法的行为法律禁止实施正当防卫。因为对合法的行为实施攻击不是正当的防卫，而是成了法律禁止的违法犯罪行为;其次，不法侵害必须是真实发生了，而不能是假想中的主观臆断，否则就构成了假想防卫。假想防卫的后果不受法律保护;第三，不法侵害行为的直接实施者如果不是不法侵害者本人，而是不法侵害人饲养的动物，此时，如果此动物成为实际的不法侵害者或作为不法侵害人的帮凶时，当事人有权对此动物同时予以反击，这属于正当防卫的范畴。

2、　　第二，不法侵害必须是正在进行。

　　正当防卫的发起时间必须是也只能是在不法侵害正在进行之时，既不能提前主动发起攻击，也不能是在不法侵害停止后或不法侵害人终止了不法侵害后继续实施攻击性防卫。这是因为不法侵害正当进行时，当事人的合法权益处在被侵害的状态，此时如果不进行正当防卫就会立即产生危害自己或社会的不良后果，所以在不法侵害进行中实施积极的防卫属于保护合法权益的必要手段。对“不法侵害正在进行”的界定，一般来说，其起止时间应以不法侵害人着手实行侵害行为时始，至不法侵害停止或已不可能继续侵害或威胁合法权益时止。也就是说，正当防卫是一种“后发制人”的防卫制度，但是这个“后”最迟不能晚于不法侵害人侵害行为的终止或中断时。

3、　　第三，必须具有正当的防卫目的。

　　所谓防卫目的，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，处于保护国家公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益的考虑，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。也就是说，防卫人实施防卫的目的必须要与法律规定的合法目的一致，而不能是出于报复泄愤等非法目的，比如当不法侵害人被攻击之后已经失去进一步侵害的能力时，防卫人却为了泄愤继续对不法侵害人实施攻击，这时的攻击行为就不是正当防卫而是故意伤害。

4、　　第四，只能针对不法侵害者本人进行防卫。

　　正当防卫的对象只能是不法侵害者本人，而不能殃及到第三人。因为正当防卫权的设立是为了制止不法侵害保护合法权益，故只可针对不法侵害者本人进行防卫。针对不法侵害人进行防卫通常有两种情形：一是对不法侵害人进行的防卫。基本目的是将其制服或使其丧失反抗能力;二是对不法侵害人的财产进行防卫。即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具时，则可以通过毁损其财产的方式达到防卫的目的。

5、　　第五，防卫强度绝不能超过必要的限度。

　　刑法规定，正当防卫超过必要限度造成他人重大损害的，属于防卫过当。需要注意的是，正当防卫只有明显超过必要限度造成重大损失的才是防卫过当。另外，在判断防卫人采取的防卫手段是否合理时，应对防卫行为所保护的合法权益与防卫行为造成的损害后果进行权衡。 若只是为了捍卫自己的一点微小权利而实施了强度明显过当的反击性自卫，不属于正当防卫， 对因此而造成的重大损失当事人应负刑事责任。